„Szef nie może wymagać szczepienia przeciwko COVID-19”- wypowiedź Magdaleny Januszewskiej w artykule G.J. Leśniak w Prawo.pl

22-12-2020

Pracodawca nie może wymagać od pracowników czy nawet kandydatów do pracy zaszczepienia się na COVID-19, bo nie ma przepisu, który by go do tego uprawniał. Zdaniem ekspertów, pracodawca może jedynie zachęcać do szczepień i stwarzać do nich możliwość, np. fundując je. Konieczne są jednak zmiany w prawie, aby zachęta była skuteczna dla pracowników. (…)

Zdaniem Łukasza Kuczkowskiego, radcy prawnego, partnera w kancelarii Raczkowski, pracodawca nie może obecnie wymagać od pracowników zaszczepienia się na COVID-19 i od tego uzależniać dopuszczenie do pracy. Podobnie jak i nie może stawiać warunku zaszczepienia jako wymogu decydującego przy naborze do pracy. – To będzie dyskryminacja, która może zakończyć się zapłatą odszkodowania – mówi mec. Kuczkowski.
(…)

Czynniki biologicznie szkodliwe
Zgodnie z art. 2221 par. 1 Kodeksu pracy, w razie zatrudniania pracownika w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych pracodawca stosuje wszelkie dostępne środki eliminujące narażenie, a jeżeli jest to niemożliwe – ograniczające stopień tego narażenia, przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Par. 3 stanowi natomiast delegację ustawową dla ministra zdrowia do wydania w porozumieniu z ministrem pracy rozporządzenia,  w którym – uwzględniając zróżnicowane działanie czynników biologicznych na organizm człowieka oraz konieczność podjęcia niezbędnych środków zabezpieczających przed zagrożeniami wynikającymi z wykonywania pracy w warunkach narażenia na działanie czynników biologicznych – określi m.in. szczegółowe warunki ochrony pracowników przed zagrożeniami spowodowanymi przez szkodliwe czynniki biologiczne, w tym rodzaje środków niezbędnych do zapewnienia ochrony zdrowia i życia pracowników narażonych na działanie tych czynników, zakres stosowania tych środków oraz warunki i sposób monitorowania stanu zdrowia narażonych pracowników.

I tu zaczynają się przysłowiowe schody.

– Zgodnie z art. 20 ustawy z 5 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, pracodawca może w celu zapobiegania szerzeniu się zakażeń i chorób zakaźnych wśród pracowników narażonych na działanie biologicznych czynników chorobotwórczych przeprowadzić zalecane szczepienia ochronne wymagane przy wykonywaniu określonych czynności zawodowych. Katalog wymaganych szczepień i rodzaj czynności zawodowych określa z kolei załącznik do rozporządzenia Rady Ministrów z 3 stycznia 2012 r., wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w ww. przepisie. Wśród tego wykazu nie ma szczepionki przeciwko COVID-19. Nie odnosi się on także do żadnego wykazu czynności zawodowych, dla których wirus SARS-CoV-2 byłyby biologicznym czynnikiem chorobotwórczym – mówi serwisowi Prawo.pl Katarzyna Siemienkiewicz, ekspert ds. prawa pracy Pracodawców RP. I dodaje: – Oczywiście, zgodnie z art. 2221 par. 1 k.p. w razie zatrudniania pracownika w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych pracodawca stosuje wszelkie dostępne środki eliminujące narażenie, a jeżeli jest to niemożliwe – ograniczające stopień tego narażenia, przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. Przepis ten jednak nie daje automatycznej podstawy dla pracodawcy, aby zobowiązać pracownika do szczepienia przeciwko SARS-CoV-2. Natomiast nakazuje pracodawcy ocenę stopnia narażenia na czynniki biologiczne w zakładzie pracy, odwołując przy tym m.in. do przepisów rozporządzenia ministra zdrowia w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy. Zdaniem Siemienkiewicz, skatalogowanie wirusa SARS-CoV-2 jako szkodliwy czynnik w środowisku pracy nastąpi 29 grudnia br., wraz z nowelizacją ww. aktu wykonawczego. Jednak nadal nie będzie to podstawa zlecenia pracownikowi szczepienia, bowiem ustawodawca nie wprowadził takiego obowiązku.

– Obecnie szczepienie związane z chorobą COVID-19 wywołaną przez koronawirusa SARS-CoV-2, w myśl rozporządzenia ministra zdrowia z 18 sierpnia 2011 r. w sprawie obowiązkowych szczepień ochronnych, jak również rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wykazu rodzajów czynności zawodowych oraz zalecanych szczepień ochronnych wymaganych u pracowników, funkcjonariuszy, żołnierzy lub podwładnych podejmujących pracę, zatrudnionych lub wyznaczonych do wykonywania tych czynności, nie jest szczepieniem obowiązkowym – poskreśla Aleksandra Kreczmer, prawnik z kancelarii Nowosielski i Partnerzy – Adwokaci i Radcy Prawni. Jak zaznacza, co do zasady pracodawca nie posiada uprawnień umożliwiających mu wymaganie od pracownika, jak również kandydata na dane stanowisko, aktualnych szczepień związanych z ww. chorobą. Tym samym, nie może odmówić dopuszczenia pracownika do pracy w przypadku braku takich szczepień.

Kiedy proponowanie szczepień pracownikom jest możliwe i uzasadnione
Zdaniem Aleksandry Kreczmer, wymaganie od pracownika szczepień byłoby możliwe przy wykazaniu, że jest to konieczne z uwagi na zatrudnianie pracownika w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych w myśl art. 2221 k.p. W takich sytuacjach pracodawca jest obowiązany do stosowania wszelkich dostępnych środków eliminujących narażenie, a jeżeli jest to niemożliwe – ograniczających stopień tego narażenia, przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki – mówi. I wskazuje, że prace związane z narażeniem na działanie szkodliwych czynników biologicznych zostały określone w rozporządzeniu ministra zdrowia z 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia zawodowo narażonych na te czynniki. Zgodnie z nim, takimi pracami są prace:
– w zakładach produkujących żywność;
– w rolnictwie;
– podczas których dochodzi do kontaktu ze zwierzętami;
– w jednostkach ochrony zdrowia;
– w laboratoriach klinicznych, weterynaryjnych lub diagnostycznych;
– w zakładach gospodarki odpadami;
– przy oczyszczaniu ścieków;
– w innych okolicznościach niż wymienione w lp. 1-7, podczas których jest potwierdzone narażenie na działanie czynników biologicznych.
 
Wirus SARS, jak podkreśla Kreczmer, znalazł się w wykazie szkodliwych czynników biologicznych w ww. rozporządzeniu ministra zdrowia. Został oznaczony grupą nr 3 (zagrożenia), co oznacza czynnik, który może wywoływać u ludzi ciężkie choroby, jest niebezpieczny dla pracowników, a rozprzestrzenienie ich w populacji ludzkiej jest bardzo prawdopodobne. Tym samym, w przypadku pracy we ww. okolicznościach oraz stwierdzeniu realnego narażenia na czynnik szkodliwy w postaci wirusa SARS, pracodawca powinien zalecić pracownikom szczepienie, w tym szczepienie na jego koszt.

Aleksandra Kreczmer zaznacza, że zgodnie z par. 4 ust. 1 ww. rozporządzenia, pracodawca jest zobowiązany do podjęcia wszelkich dostępnych środków eliminujących narażenie lub ograniczających stopień tego narażenia. – Szczepienie należy uznać za jeden najefektywniejszych sposobów przeciwdziałania chorobom zakaźnym, a często niezastąpiony przez inne dostępne środki ochrony. Nie zmienia to faktu, że pracodawca nie może zmusić pracownika do stosowania szczepień profilaktycznych, a pracownik może odmówić poddania się procedurze szczepień – mówi. I dodaje: – W takiej sytuacji odpowiedzialność za ewentualne zachorowanie spada na pracownika, który powinien liczyć się z tym, że w przypadku zachorowania, np. na chorobę zawodową, będzie pozbawiony wszelkich świadczeń odszkodowawczych zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II SA/Bk 869/19).

– Pracodawca może na swój koszt umożliwić przeprowadzenie szczepień wśród pracowników. Pracownik, ani kandydat do pracy, nie ma obowiązku poddania się takiemu szczepieniu, bowiem szczepionka na SARS-CoV-2 nie znajduje się w katalogu szczepień obowiązkowych. Zatem odmowa pracownika zaszczepienie się nie może skutkować jego odpowiedzialnością porządkową czy stanowić uzasadnionej przyczyny rozwiązania umowy o pracę. Pracodawca w takim wypadku może wymagać od pracownika oświadczenia o odmowie szczepienia, aby uchronić się od ewentualnych roszczeń, wywodzonych z art. 222(1) k.p. – zaznacza Katarzyna Siemienkiewicz.

BHP to nie powód do zaszczepienia  na COVID-19?
– W mojej ocenie, pracodawca pomimo obowiązku zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, nie jest uprawniony do tego, aby zobowiązać pracownika do poddania się szczepieniu ochronnemu. Potwierdza to uzasadnienie do wyroku WSA w Białymstoku z 30.01.2020 r. (sygn. akt II SA/Bk 869/19, LEX nr 2784132), zgodnie z którym nikt nie ma prawa zmusić pracownika do ochrony swojego zdrowia poprzez szczepienia profilaktyczne i pracownik ma prawo odmówić poddania się takim szczepieniom. Jednakże odpowiedzialność za ewentualne zachorowanie spada na pracownika, który powinien liczyć się z tym, że w przypadku zachorowania np. na chorobę zawodową, zostanie pozbawiony wszelkich świadczeń odszkodowawczych – zgodnie z art. 21 ust. 1 ustawy z 30 października 2002 r. o ubezpieczeniu społecznym z tytułu wypadków przy pracy i chorób zawodowych – podkreśla Marcin Stanecki, radca prawny. Jak twierdzi, pracodawca nie może także uzależniać zatrudnienia pracownika od zaszczepienia się przeciwko COVID-19. – Zresztą pracodawca nie ma prawa zadać takiego pytania w trakcie procesu rekrutacji. Naruszyłby w ten sposób m.in. zapisy art. 221 kodeksu pracy. Oczywiście pracownik może wyrazić zgodę na zaszczepienie się, w celu zapobiegnięcia szerzeniu się COVID-19. Ale musi być to jego decyzja, dobrowolna, bez wywierania na niego, w tym zakresie, presji czy przymusu ze strony pracodawcy. Uważam także, że odmowa zatrudnienia pracownika z powodu braku szczepienia na COVID-19 mogłaby stanowić zarzut dyskryminacyjny – twierdzi mec. Stanecki. 

Według mec. Marcina Staneckiego, żadne procedury wewnętrzne typu ocena ryzyka zawodowego czy procedury zapobiegające się szerzeniu COVID-19 nie upoważniają pracodawcy do nałożenia na pracownika polecenia poddania się szczepieniu na COVID-19. – Takie polecenie będzie sprzeczne z przepisami prawa, a odmowa jego wykonania nie będzie wiązała się z negatywnymi konsekwencjami dla pracownika w postaci kary porządkowej czy też dyscyplinarnym rozwiązaniem umowy o pracę na podstawie art. 52 par. 1 pkt 1 k.p. – podkreśla mec. Marcin Stanecki. Zauważa przy tym, że ustawa z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, nie jest przepisem z zakresu bhp. – Zwrócił na to uwagę Główny Inspektorat Pracy w swoim stanowisku na temat kontroli przestrzegania przez pracodawców przepisów antycovidowych twierdząc, że wobec braku rozszerzenia kompetencji PIP o nowe uprawnienia – inspektorzy pracy nie mogą stosować środków prawnych przewidzianych w ustawie o Państwowej Inspekcji Pracy w związku nierespektowaniem przepisów dotyczących ograniczania rozprzestrzeniania się wirusa SARS-CoV-2. Tym samym pracodawca nie może powołać się na konieczność przestrzegania zapisów bhp w stosunku do swoich pracowników w zakresie zaszczepienia ich na COVID-19 – podkreśla mec. Marcin Stanecki.

Ruch po stronie ustawodawcy
(…)
Także radca prawny Magdalena Januszewska, specjalizująca się w prawie pracy, ubezpieczeń i zabezpieczenia społecznego, nie widzi prawnych podstaw do żądania od kandydatów do pracy posiadania zaświadczenia o zaszczepieniu się przeciw COVID-19 i odradzałaby pracodawcom formułowanie takich warunków przy naborze, bo – jak mówi – to prowadziłoby do dyskryminacji osób, które – jeżeli takie by się zgłosiły – z różnych względów nie mogły się zaszczepić, jak np. alergicy, którym odmówiono szczepienia ze względu na ryzyko reakcji anafilaktycznej. – Przeszkodą może być też brak dostępu do szczepionki – twierdzi mec. Januszewska. I dodaje: – W niektórych zawodach lub miejscach pracy uzasadnione jest, aby personel był zaszczepiony. Jeśli jednak obowiązek taki nie wynika z przepisów prawa, to pracodawcy pozostaje zachęcać pracowników do szczepień. 

Zdaniem mec. Januszewskiej, to jest czas, aby prawodawca przygotował rozwiązania legislacyjne. – Chociażby poprzez rozstrzygnięcie, że od wartości szczepienia na COVID-19 fundujący je pracodawca nie będzie musiał naliczać składek i podatku. Rozporządzeniem obowiązującym od 8 grudnia br. zaniechano poboru podatku dochodowego od osób fizycznych z tytułu szczepień przeciw grypie (od 1 marca br.). Podobnie mogłoby być w wypadku COVID-19 – mówi mec. Magdalena Januszewska.

Karolina Kołakowska, adwokat w Kancelarii Brzezińska Narolski Adwokaci, ekspert z zakresu indywidualnego i zbiorowego prawa pracy oraz ochrony danych osobowych również uważa, że w aktualnym stanie prawnym nie ma przepisów, które otwierałyby pracodawcom możliwość formułowania warunku zaszczepienia na COVID-19 od kandydatów do pracy, podobnie zresztą jak nie ma możliwości, by pracodawca uzależniał dopuszczenie pracownika do pracy od zaszczepienia się na COVID-19. – Ustawodawca powinien dać pracodawcom taką możliwość, zwłaszcza że są pracodawcy, w przypadku których to narażenie zdrowia i życia pracowników jest wysokie i wtedy szczepionka ma uzasadnienie dla zapewnienia bezpiecznych warunków pracy. Możliwość stawiania takiego warunku powinna wynikać jasno z przepisów – zaznacza mec. Kołakowska. Przyznaje, że od klientów otrzymuje dużo zapytań odnośnie możliwości żądania potwierdzenia zaszczepienia np. przy organizacji różnego rodzaju zjazdów, ale  póki co takiej możliwości nie widzi. – Pytanie, czy coś w tej sprawie zrobi UE, choć akurat zdrowie nie podlega harmonizacji na gruncie unijnym. Na razie rząd też deklaruje, że szczepienia będą dobrowolne – zauważa mec. Kołakowska. 

W opinii mec. Kuczkowskiego, wprowadzenie obowiązkowych szczepień na COVID-19 wymaga podstawy ustawowej i wyraźnego upoważnienia dla pracodawców do przetwarzania danych medycznych, jakimi są informacje o szczepieniu, ale i tak będzie to wątpliwe z punktu widzenia praw i wolności obywatelskich zapisanych w Konstytucji.

Czytaj więcej: Prawo.pl